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傭金制銷售的法律思考

2012-06-19 10:20 來源:中國醫(yī)藥營銷聯(lián)盟 作者:姚嵐 點擊:

核心提示:傭金制銷售替代底價招商的代理制后,首先變化的是合作雙方的法律關(guān)系,由基于藥品購銷的買賣合同法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為基于勞務(wù)或服務(wù)的勞務(wù)合同關(guān)系或者服務(wù)合同關(guān)系,代理人的角色也由買賣貨物的商人轉(zhuǎn)化為按照合同約定提供商品促銷服務(wù)的勞務(wù)提供者或服務(wù)提供商。

傭金制銷售替代底價代理后,生產(chǎn)廠家與代理商之間的法律關(guān)系,也由買賣合同法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞務(wù)合同關(guān)系或服務(wù)合同關(guān)系,而因銷售主體的不同,營銷活動所面臨的法律風(fēng)險也截然不同。 

 越來越多的企業(yè)躍躍欲試,傭金制已悄然到來。在傭金制替代傳統(tǒng)的底價代理的過程中,誰能率先以商業(yè)滲透的思想設(shè)計制度和安排利益,誰就有可能避開法律風(fēng)險和低層次競爭,在變革中占得先機(jī)。

面對藥品出廠價調(diào)查,為形成較低的流通差價率,制藥企業(yè)若要保持市場競爭力,則須將大部分的成本和費用在出廠價開票前做出全面安排,此舉意味著底價招商代理銷售模式至少在形式上終結(jié)了。

而新形勢下,既往習(xí)慣于底價招商的企業(yè)如何擔(dān)當(dāng)起重新回歸的銷售業(yè)務(wù),營銷模式的選擇、銷售隊伍的建設(shè)和管理、營銷財務(wù)的賬目處理等都是制藥企業(yè)應(yīng)對變革需要解決的問題。

如果把終端銷售比作灌溉山外的田地,那么,制藥企業(yè)的出路不外乎兩條,或者“開山修渠”,或者“借渠澆地”。

“開山修渠”,指的是招兵買馬,組建營銷隊伍,設(shè)置辦事處,這對于跨國公司和大型國企來說,并不陌生,而對于中小民營藥廠,甚至境外上市的公司,不僅人力資源和日常運營的成本是巨大的,而且銷售隊伍的管理、市場環(huán)境的熟悉、市場經(jīng)驗的積累,都無法一蹴而就,而長時間的停滯銷售和回款等待,公司財務(wù)往往難以承受。

“借渠澆地”是指借別人的渠道實現(xiàn)自己的銷售,實質(zhì)內(nèi)容仍為銷售代理,只是結(jié)算方式須采取法律所許可的其他形式。目前,被業(yè)內(nèi)廣為認(rèn)同的“傭金制銷售”,是指代理人承擔(dān)藥品臨床推廣工作,根據(jù)約定以發(fā)票報銷的形式從藥廠獲得傭金。

不同銷售主體的法律風(fēng)險  

傭金制銷售替代底價招商的代理制后,首先變化的是合作雙方的法律關(guān)系,由基于藥品購銷的買賣合同法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為基于勞務(wù)或服務(wù)的勞務(wù)合同關(guān)系或者服務(wù)合同關(guān)系,代理人的角色也由買賣貨物的商人轉(zhuǎn)化為按照合同約定提供商品促銷服務(wù)的勞務(wù)提供者或服務(wù)提供商。比照醫(yī)藥行業(yè)的“研發(fā)外包”和“生產(chǎn)外包”,可稱之為“銷售外包CSO”(Contract Sales Organization)。

這里,以傭金制結(jié)算方式承擔(dān)臨床促銷工作的市場主體,目前并沒有嚴(yán)格資質(zhì)的限制,既可以是公司,例如藥品經(jīng)營公司、咨詢顧問公司、培訓(xùn)公司、信息公司等,也可以是自然人,還可以是個體工商戶、合伙企業(yè)等。

雖然不同法律形態(tài)的市場主體所承擔(dān)的臨床促銷工作幾乎完全相同,但由于活動中的身份和名義不同以及傭金費用支出的財務(wù)處理不同,營銷活動所面臨的法律風(fēng)險也差異顯著。

銷售主體是自然人時

傭金制銷售過程中,由于該自然人往往并不是制藥企業(yè)的員工,與企業(yè)之間并沒有事實或名義上的勞動法律關(guān)系,但其對外開展促銷活動時,無法以自然人本人的名義進(jìn)行,又需要以藥廠員工的名義進(jìn)行,因此,可能會采取自印名片等形式,這種情況下制藥企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險是最大的,一般來說有四類:

第一,違法勞動用工法律風(fēng)險。由于企業(yè)未與自然人身份的代理人簽訂勞動合同,未為其繳納社保及工傷保險,一旦發(fā)生因公受傷,該自然人完全可以依據(jù)名片、進(jìn)出制藥企業(yè)工作機(jī)構(gòu)的出入證、商業(yè)發(fā)貨和進(jìn)銷存的記錄單、各時段票據(jù)的報銷記錄以及傭金收取的記錄等事項通過勞動仲裁,要求確認(rèn)事實勞動合同,要求用人單位因未簽訂勞動合同,支付自實際用工次月至糾紛發(fā)生之時的應(yīng)付工資的兩倍賠償。如果企業(yè)拿不出來應(yīng)付工資的書面約定,則可采用該地區(qū)上一年度職工平均工資標(biāo)準(zhǔn),若發(fā)生工傷,企業(yè)應(yīng)比照工傷保險的標(biāo)準(zhǔn)給予賠償。此類糾紛中,如果涉案的自然人人數(shù)眾多,企業(yè)還可能受到勞動行政部門的基于拒不簽訂勞動合同的相應(yīng)處罰。

第二,逃稅罪刑事法律風(fēng)險?!吨腥A人民共和國個人所得稅法》第八條規(guī)定“個人所得稅,以所得人為納稅義務(wù)人,以支付所得的單位或者個人為扣繳義務(wù)人。……扣繳義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定辦理全員全額扣繳申報。”《中華人民共和國刑法》第二百零一條【逃稅罪】“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報,逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。扣繳義務(wù)人采取前款所列手段,不繳或者少繳已扣、已收稅款,數(shù)額較大的,依照前款的規(guī)定處罰。”可見,企業(yè)把大量的傭金支付給個人的時候,并沒有按稅法要求代扣代繳個人所得稅,因此,構(gòu)成“逃稅罪”。

第三,違反財務(wù)管理制度的行政法律風(fēng)險。一般來說,制藥企業(yè)在委托自然人承擔(dān)臨床促銷的同時,勢必要在依約支付傭金的同時,接受大量雜亂的票據(jù)作為財務(wù)記賬的憑證,計入經(jīng)營成本,一旦在引發(fā)勞動法律糾紛或者涉嫌逃稅罪的調(diào)查時,必將暴露無遺。這時候,制藥企業(yè)主要面臨的是違反財務(wù)制度的行政處罰,當(dāng)然,如果是上市公司,還可能受到其他刑事責(zé)任的追究。

最后,商業(yè)賄賂類法律風(fēng)險。藥品購銷領(lǐng)域向來是商業(yè)賄賂的重災(zāi)區(qū),隨著不斷升級的醫(yī)患糾紛和看病難看病貴的社會不滿,醫(yī)院的門診和病房往往成為新聞媒體明察暗訪的據(jù)點,一旦發(fā)生曝光事件,公司行為與個人行為其實是難以割裂的。以制藥企業(yè)名義促銷的自然人輕而易舉地就會把促銷行為的法律風(fēng)險轉(zhuǎn)化為藥廠的商業(yè)賄賂風(fēng)險。

銷售主體是非醫(yī)藥經(jīng)營資質(zhì)公司時

當(dāng)傭金制銷售的主體是公司時,尤其是非藥品經(jīng)營性質(zhì)的普通社會咨詢服務(wù)類公司時,可以與制藥企業(yè)通過很多方式展開服務(wù)外包合作,例如,培訓(xùn)、會務(wù)、調(diào)研、回訪、禮儀、藝術(shù)品欣賞等,任何法律所不禁止的服務(wù),企業(yè)都可以花錢去買。

由于雙方的法律關(guān)系屬于公司層面的外包服務(wù)合同法律關(guān)系,因此,只要利益安排合理,制度設(shè)置巧妙,可以較大限度地為制藥企業(yè)避免勞動用工、商業(yè)賄賂和財務(wù)票據(jù)的法律風(fēng)險,而這部分風(fēng)險其實并不是不存在,只是通過合法合理的商業(yè)交易的方式,轉(zhuǎn)移給了傭金銷售制的代理服務(wù)商。至于這類銷售外包型服務(wù)公司如何規(guī)避承接下來的法律風(fēng)險,將可能因為經(jīng)營范圍的靈活多樣以及現(xiàn)階段不受GSP監(jiān)管等原因,變幻出較多的方式和方法。

這樣公司制設(shè)置的不足通常是代理服務(wù)公司的稅負(fù)所導(dǎo)致的實際競爭力不足,一般來說,可通過設(shè)立若干家小企業(yè)或享受其他稅收優(yōu)惠政策來彌補。

銷售主體是個體工商戶或合伙企業(yè)時

個體工商戶或合伙企業(yè)作為經(jīng)營的市場主體時,最大的優(yōu)點是沒有企業(yè)所得稅,只需要繳納所分紅利的個人所得稅即可。因此,如果承擔(dān)傭金制結(jié)算的臨床促銷代理機(jī)構(gòu)是個體工商戶或者合伙企業(yè)時,制藥企業(yè)的法律風(fēng)險也是相對較低的,諸如,工作人員身份冒用所帶來的勞動法律風(fēng)險、傭金支付的逃稅形式風(fēng)險、票據(jù)處理的財務(wù)風(fēng)險大體都可以避免。只是,人員規(guī)模、經(jīng)營范圍和無限責(zé)任等有可能成為未來業(yè)務(wù)發(fā)展的障礙。

傭金制銷售的出路  

在全面的藥品出廠價調(diào)查前期準(zhǔn)備下,未來如果《藥品流通環(huán)節(jié)價格管理暫行辦法(征求意見)》能全面實施,不但可以終結(jié)底價招商代理時代,杜絕市場低價交易行為,全面扭轉(zhuǎn)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)不良社會評價,還可以在商業(yè)市場資源的整合和工業(yè)營銷管理能力提升的過程中,催生或轉(zhuǎn)型一批通過承擔(dān)臨床促銷工作獲取傭金報酬的服務(wù)提供者,當(dāng)然,由于組織形式多樣,經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險也是難以控制的。

如果能通過公司或者合伙的組織形式,將這些熟悉醫(yī)療機(jī)構(gòu)市場前沿、擅長學(xué)術(shù)推廣溝通技巧的專業(yè)人士以勞動用工關(guān)系聘用或合伙人的形式吸納,那么,不僅可以依法規(guī)范商業(yè)行為,還可以控制營銷活動中的法律風(fēng)險。

如果能經(jīng)過一系列法律、財務(wù)和戰(zhàn)略的制度設(shè)計,例如協(xié)議安排、互持股權(quán)等,保證合作雙方合理分享現(xiàn)實利益,適當(dāng)安排未來利益,那么,這樣的傭金制銷售外包服務(wù)公司一定會以積極性和創(chuàng)造力回報藥廠,員工將以優(yōu)雅、合法和受人尊敬的身份,活躍在醫(yī)院和藥廠之間,將營銷培訓(xùn)、市場研究、客戶回訪、銷售評估、專業(yè)會議、信息咨詢等服務(wù)內(nèi)容帶給醫(yī)生,把相關(guān)費用合理合法地鑲嵌到制藥企業(yè)的業(yè)務(wù)流程或管理成本中,實現(xiàn)社會專業(yè)分工的精細(xì)化對接。這樣的公司雖然沒有或許也不需要藥品經(jīng)營方面的牌照,但是,他們以靈活、高效的方式引領(lǐng)行業(yè)發(fā)展,也許其高成長性會成為未來資本市場關(guān)注和追捧的新亮點。

在傭金制由理論到探索落地后,其也面臨著諸多法律風(fēng)險,如何合法合理地設(shè)計制度和安排利益,規(guī)避法律風(fēng)險和低層次競爭正成為考驗企業(yè)智慧的關(guān)鍵點 。

Tags:傭金制銷售 藥品出廠價 代理制 醫(yī)藥招商

責(zé)任編輯:陳竹軒

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