醫(yī)生收受處方回扣應(yīng)屬受賄
最近，某地**院查獲了當(dāng)?shù)啬硣嗅t(yī)院的醫(yī)生利用處方權(quán)，從藥品經(jīng)銷商那里大量收受回扣的事實，但是算不算受賄卻引發(fā)了很大爭議。

□爭論焦點：國有醫(yī)院醫(yī)生的處方行為是否屬于公務(wù)范疇。

□肯定觀點：有學(xué)者認(rèn)為，處方權(quán)是公權(quán)，醫(yī)院購買什么藥由藥事委員會決定，但用什么藥、用多少，則由醫(yī)生決定。因此，處方權(quán)是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸。

□反對觀點：醫(yī)生開具處方的行為，是一種技術(shù)性的勞務(wù)活動，并不具有管理性質(zhì)，不屬于公務(wù)。因此，從嚴(yán)格罪刑法定意義上講，醫(yī)生收受回扣的行為，不構(gòu)成受賄罪。

□作者觀點：在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，國有醫(yī)院的醫(yī)生，利用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》賦予的開具處方的職權(quán)而收受回扣的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。

■國有醫(yī)院醫(yī)生所從事的醫(yī)療工作具有公務(wù)性質(zhì)

雖然抽象地講，醫(yī)生所從事的治療患者疾病的活動是運(yùn)用自己所掌握的醫(yī)學(xué)知識為患者服務(wù)的職業(yè)活動，不能看作為執(zhí)行公務(wù)，而是勞務(wù)活動，但是，在我國目前的現(xiàn)實情況來看，國有醫(yī)院的醫(yī)生的醫(yī)療活動，除了具有勞務(wù)活動的一面之外，實際上也包含有管理活動的內(nèi)容。

正如有的人所指出的，對醫(yī)藥品的管理，很大程度上就取決于醫(yī)生的處方權(quán)。國有醫(yī)院對藥品的管理包括采購、保管、銷售等環(huán)節(jié)，其中，銷售環(huán)節(jié)包括處方開藥、藥房配藥、病房（病人）用藥。藥房僅僅根據(jù)處方銷售藥品，故決定藥品銷售情況的是醫(yī)生的處方。醫(yī)生在診斷某一病情之后，根據(jù)處方權(quán)，他有權(quán)在不同類型的藥品、同一類型藥品中的不同廠家中進(jìn)行自由選擇，并決定用藥量的多少。對此，醫(yī)院行政領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)科室和藥品采購部門都無權(quán)干涉。雖然醫(yī)院的藥事委員會決定進(jìn)入藥房供醫(yī)生選擇使用的具體藥品，但最終使用什么藥、用多少藥才能藥到病除，決定權(quán)仍然取決于醫(yī)生的處方行為。

現(xiàn)行醫(yī)療體制之下，醫(yī)、藥尚未完全分開，病人拿到醫(yī)生的處方之后一般都會在該醫(yī)院購藥品，這樣醫(yī)生實際上在通過開具處方參與醫(yī)院的醫(yī)藥管理事務(wù)。也正因如此，實踐中，部分供應(yīng)商在藥品進(jìn)入藥房之后，還根據(jù)有關(guān)醫(yī)生開處方的藥品實際銷售量，送給醫(yī)生回扣。所以筆者認(rèn)為，國有醫(yī)院的醫(yī)生所從事的醫(yī)療工作具有公務(wù)性質(zhì)，醫(yī)生能夠成為受賄罪的主體。

■認(rèn)定為受賄罪不違反罪刑法定原則

有的學(xué)者認(rèn)為，我國刑法規(guī)定“法無明文規(guī)定不為罪”，對醫(yī)生收受處方回扣這類違法行為，在刑法尚未明確規(guī)定的情況下，不能作為犯罪處理。筆者認(rèn)為，這種見解是值得商榷的。的確，刑法中沒有明文規(guī)定如何處理醫(yī)生收受處方回扣的行為，但這并不意味著不能通過解釋的方式，來將上述行為認(rèn)定為有罪。罪刑法定原則規(guī)定了刑法保障人權(quán)的宗旨，但并沒有規(guī)定不能合理妥當(dāng)?shù)貙π谭l文進(jìn)行解釋。對于某種具有社會危害性但刑法當(dāng)中沒有明文規(guī)定的行為，只要不涉及刑法所禁止的類推適用，完全可以通過合理解釋來認(rèn)定其有罪。

就是否“從事公務(wù)”的問題來說，我國過去的**實踐中也不是未曾遇到過。如在１９９７年刑法之前，對國有商店的售貨員等從事勞務(wù)活動的人侵吞貨款是否構(gòu)成貪污罪存在爭議。當(dāng)時的學(xué)說認(rèn)為，國有商店的售貨員不是從事公務(wù)的國家工作人員，而是從事勞動服務(wù)的工人。但是，他們在提供售貨服務(wù)的同時，還兼做管理公共財物（商品和銷售款）的工作，他們利用這一便利條件，非法占有自己所經(jīng)營的商品以及銷售款的，構(gòu)成貪污罪。這種見解也為**解釋所承認(rèn)。如１９８９年１１月６日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》規(guī)定，直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸勞動的工人、農(nóng)民，機(jī)關(guān)勤雜人員，個體勞動者，部隊?wèi)?zhàn)士，經(jīng)手公共財物的，如果他們所從事的僅僅是勞務(wù)，不能成為貪污罪的主體。換言之，當(dāng)這種行為也兼有公務(wù)性質(zhì)的活動的時候，可以成為貪污罪的主體。后來由于刑法中規(guī)定了職務(wù)侵占罪，現(xiàn)在對于這種以從事勞務(wù)為主、兼做一定管理工作的人利用后一工作的方便條件，占有公共財物的行為，就直接認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而不用再考慮為貪污罪了。但是，從這種歷史沿革中可以看出，在行為人的工作兼有公務(wù)和勞務(wù)兩種性質(zhì)的時候，根據(jù)一種性質(zhì)對其行為加以認(rèn)定，是未嘗不可的。

■收受回扣不作為犯罪處理不符合一般人的感情

國有醫(yī)院本來就是由國家給予財政撥款或者部分依靠國家撥款而建立或者支持其存在和發(fā)展起來的，是**實行一定福利政策的公共福利事業(yè)單位。其中的工作人員從納稅人向國家交納的稅金中領(lǐng)取工資。但是，醫(yī)生除了從國家財政中領(lǐng)取工資之外，還從藥品器材經(jīng)銷商那里收受回扣的話，不僅會違背納稅人要求的公平從事救死扶傷活動的期待，還會造成國家稅收的流失和企業(yè)的不平等競爭，加重企業(yè)和患者的負(fù)擔(dān)，擾亂社會和經(jīng)濟(jì)秩序，并給制售假劣藥品增加可乘之機(jī)，具有極大的社會危害性。

認(rèn)為醫(yī)生收受回扣行為不成立受賄罪的人對這一點也不予否認(rèn)。只是，他們從罪刑法定原則的立場出發(fā)，認(rèn)為醫(yī)生上述收受回扣的行為是利用業(yè)務(wù)的行為，而不是利用職務(wù)的行為，是刑法沒有規(guī)定的具有社會危害性的行為。應(yīng)當(dāng)說，這種看法是不妥的。其實，對于醫(yī)生、律師、體育競賽裁判之類的依靠專業(yè)知識和資格從事一定活動的人而言，什么是職務(wù)，什么是業(yè)務(wù)，其界限難以劃清。因為，這些人所從事的工作，本來就是和廣大人民群眾利益及社會的生存發(fā)展相關(guān)的各種事務(wù)有關(guān)的公共事務(wù)，只是國家在管理方式上通過一定程序，將其賦予給了個人而已。

這些人所從事的工作，一方面，具有對公共事務(wù)進(jìn)行管理或者具體辦理的特點，另一方面，還具有純粹依靠自己的技能，為社會生產(chǎn)和生活提供服務(wù)的特點的二重性。換句話說，他們的業(yè)務(wù)或者說勞務(wù)就是管理或者具體辦理有關(guān)公共事務(wù)。因此，對于這些人的工作性質(zhì)不能簡單地從是公務(wù)還是勞務(wù)的角度加以判斷，還應(yīng)當(dāng)從他們是不是屬于國家機(jī)關(guān)或者國有單位的工作人員的角度來考慮。這一點，只要看看現(xiàn)行刑法有關(guān)賄賂犯罪的規(guī)定，就能明白。刑法將賄賂犯罪從瀆職罪中剝離出來，很大程度上就淡化了其國家公職人員犯罪的色彩，而是強(qiáng)調(diào)了利用“從事公務(wù)”的機(jī)會獲得合法報酬以外的收入的特點。處方權(quán)是國家以行政許可的方式賦予具有特定資格的人的權(quán)力（因為只有特定的人才具有，所以也可以說是一種特權(quán)）。具有這種權(quán)力的人，一方面從國家財政中領(lǐng)取合法工資，另一方面又非法收受他人財物、為他人謀取利益，按照一般人的理解，不就是典型的“以權(quán)換利”的受賄行為嗎？