寫在前面

近年來，醫(yī)患暴力沖突惡性事件頻頻發(fā)生，引起了社會(huì)各界的憂慮。

——2012年3月23日，哈爾濱醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院，一名患者用水果刀追砍醫(yī)護(hù)人員，致一死三傷。死者王浩，28歲，哈醫(yī)大09級(jí)碩士研究生，出事前剛剛收到香港中文大學(xué)博士研究生的錄取通知書。

——2011年9月21日，湖北武漢協(xié)和醫(yī)院發(fā)生一起暴力沖突。一名七旬患者因病情復(fù)雜，搶救無效死亡，家屬因不認(rèn)同醫(yī)院的結(jié)論，糾集數(shù)十人持械沖擊醫(yī)院。

——2011年9月15日，北京同仁醫(yī)院發(fā)生一起慘烈血案，43歲的耳鼻喉科主任醫(yī)師、教授、博士生導(dǎo)師徐文被一名患者連刺17刀，當(dāng)場(chǎng)死亡。此后一周，又有一名眼科醫(yī)生被患者打傷。

——2011年8月23日，南昌市第一醫(yī)院發(fā)生一起血腥械斗。上百人手持棍棒、漁叉、鋼管到醫(yī)院鬧事，與保安發(fā)生沖突。

——2011年8月16日，廣東東莞市長(zhǎng)安醫(yī)院發(fā)生惡性傷害事件，一名男子因治療后病情不見好轉(zhuǎn)，持菜刀沖入診室，致醫(yī)生一死一傷。

——2011年5月30日，江西省上饒市人民醫(yī)院發(fā)生醫(yī)患沖突事件，一患者家屬糾集近百人封堵醫(yī)院，一名醫(yī)生下肢被打殘。

……

2010年8月，世界著名醫(yī)學(xué)雜志《柳葉刀》發(fā)表文章《中國(guó)醫(yī)生：威脅下的生存》稱：“中國(guó)醫(yī)生經(jīng)常成為令人驚悚的暴力的受害者”，“醫(yī)院已經(jīng)成為戰(zhàn)場(chǎng)，因此在中國(guó)當(dāng)醫(yī)生便是從事一種危險(xiǎn)的職業(yè)”。2011年9月29日、10月13日《人民日?qǐng)?bào)》連載了題為《當(dāng)個(gè)醫(yī)生好辛苦——聚焦·醫(yī)生執(zhí)業(yè)狀況調(diào)查》文章，坦承近10年間，醫(yī)患暴力沖突呈井噴式爆發(fā)，醫(yī)生普遍感到在執(zhí)業(yè)中人身安全和人格尊嚴(yán)得不到保障。

通常人們都知道高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)是司機(jī)、井下工人、高空作業(yè)工人等，沒有一個(gè)國(guó)家會(huì)認(rèn)為醫(yī)生是高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)。司機(jī)這個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)還有強(qiáng)制性保險(xiǎn)，醫(yī)生這個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)誰來給你買保險(xiǎn)？在中國(guó)，醫(yī)生為什么成了最危險(xiǎn)的職業(yè)？醫(yī)患的結(jié)癥究竟在哪里？

大家都習(xí)慣于從醫(yī)患之間找原因，或者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部找原因，如：醫(yī)患之間缺乏溝通；醫(yī)德醫(yī)風(fēng)滑坡；群眾法律意識(shí)在提高；患者對(duì)醫(yī)學(xué)的期望過高，等等。出于這種認(rèn)識(shí)，各大醫(yī)院的“醫(yī)患溝通辦公室”應(yīng)運(yùn)而生，但是醫(yī)患溝通辦公室成立10年了，醫(yī)患糾紛不僅沒有減少，反而在“近10年間，醫(yī)患暴力沖突呈井噴式爆發(fā)”。尤其是在《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，醫(yī)患糾紛和醫(yī)患暴力沖突不僅未見減少，反呈增多趨勢(shì)。這是為什么？

難道真是因?yàn)槲覀兊尼t(yī)德醫(yī)風(fēng)滑坡和醫(yī)患溝通不夠所造成的嗎？論醫(yī)療水平，現(xiàn)在比過去已有成倍的提高；論溝通，自普遍設(shè)立了“醫(yī)患溝通辦公室”后，各級(jí)醫(yī)院是相當(dāng)重視醫(yī)患溝通的。雖有醫(yī)德醫(yī)風(fēng)滑坡問題，但平心而論，若橫向地比較，醫(yī)院的道德素質(zhì)與服務(wù)態(tài)度并不比商業(yè)服務(wù)更差。

問題的結(jié)癥并不在醫(yī)患之間，而有更深層的社會(huì)和制度上的原因。

筆者認(rèn)為，造成醫(yī)療糾紛呈爆炸性增長(zhǎng)和醫(yī)療執(zhí)業(yè)環(huán)境惡劣的原因是多方面的，歸納起來主要有三：一是法學(xué)界對(duì)醫(yī)療行為、醫(yī)患關(guān)系的法律屬性沒弄明白，即定性不準(zhǔn)；二是政府對(duì)醫(yī)療投入不足，且醫(yī)療資源配置不公，醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)機(jī)制缺失；三是整個(gè)社會(huì)缺少寬容。三者互為因果，惡性循環(huán)……一句話，就是制度或體制的原因所造成的。本期專欄首先分析第一個(gè)原因。

我國(guó)法學(xué)界將醫(yī)患關(guān)系定位在民事法律的關(guān)系上，是一個(gè)極大的誤區(qū)，由于定性不準(zhǔn)確，醫(yī)患關(guān)系必然被扭曲。

【A】醫(yī)患關(guān)系不具備民事法關(guān)系的基本特征

《民法通則》第2條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”根據(jù)這一定義，民事法關(guān)系必須具備3個(gè)基本特征：一是主體平等，二是雙方自愿，三是等價(jià)有償互惠互利。這3個(gè)特征已明文寫入了《民法通則》第3條與第4條規(guī)定之中。這3個(gè)特征缺一不可，缺少其中任何一個(gè)特征均不構(gòu)成民事法律關(guān)系。

然而，在醫(yī)患關(guān)系之間，它并不具備主體平等的特征。醫(yī)生給病人看病時(shí)，是處于主導(dǎo)地位的；病人只能處于配合的地位。病人若不予配合，則必須承擔(dān)由此而造成的后果。

第二，在醫(yī)患關(guān)系之間也不存在自愿的特征。這種自愿，必須是雙方自愿，只要有一方不自愿，就不能構(gòu)成民法上的自愿原則。現(xiàn)在雖然有人提倡病人可以選擇醫(yī)生，但醫(yī)生不可以選擇病人卻是肯定的，況且就算是病人可以選擇醫(yī)生也是有限的，在學(xué)術(shù)界還有較大的爭(zhēng)議。

第三，醫(yī)患之間也不存在等價(jià)有償互惠互利的特征。生命和健康是無價(jià)的，怎么可以用民事交易或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的“等價(jià)有償”規(guī)則去調(diào)整生命與健康的關(guān)系呢？更何況，目前我國(guó)醫(yī)療收費(fèi)仍未按成本核算，仍是要由國(guó)家投入的社會(huì)福利性事業(yè)。以上特征還體現(xiàn)在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條、第28條關(guān)于醫(yī)務(wù)人員不得拒絕搶救及應(yīng)當(dāng)服從國(guó)家調(diào)遣的規(guī)定之中。這兩項(xiàng)規(guī)定，既不能體現(xiàn)等價(jià)有償?shù)奶卣?，也不能體現(xiàn)自愿的特征，而是具有明顯的行政法律關(guān)系特征。然而，我國(guó)法學(xué)界硬是將醫(yī)療行為定性為民事行為，《侵權(quán)責(zé)任法》還將醫(yī)事侵權(quán)納入到民事侵權(quán)的范疇之內(nèi)，并專列一章予以規(guī)定。

【B】醫(yī)療行為不屬民事行為

醫(yī)療行為不屬民事行為，除了它并不符合民事行為的特征之外，還可從醫(yī)事權(quán)的性質(zhì)中得到證實(shí)。

醫(yī)事權(quán)無非是指：檢查權(quán)、處方權(quán)、手術(shù)權(quán)、人體試驗(yàn)權(quán)，等等。

檢查權(quán)——醫(yī)生有檢查病人身體的權(quán)力(利)，其中包括檢查病人最隱秘的部位。顯然這種權(quán)力(利)，在民事權(quán)利和行政權(quán)力中都是沒有的。除了醫(yī)生，誰要是行使這一權(quán)力(利)，必然構(gòu)成違法或犯罪(如猥褻罪等)。

處方權(quán)——就是下達(dá)醫(yī)囑的權(quán)力(利)，其中包括有給病人服用毒品，如麻醉藥品、精神藥品的權(quán)力(利)。這也是“公”“私”兩權(quán)都不具備的權(quán)力。除了醫(yī)生誰要是行使這一權(quán)力(利)，必然構(gòu)成非法行醫(yī)或者毒品罪等。

手術(shù)權(quán)——醫(yī)生有將病人的腹腔、胸腔、顱腦打開而不受法律追究的權(quán)力(利)。顯然若不是醫(yī)生，誰要是行使了這個(gè)權(quán)力，必然構(gòu)成故意殺人或故意傷害罪。

人體試驗(yàn)權(quán)——這是醫(yī)生和醫(yī)學(xué)科研人員所特有的權(quán)力(利)，其他任何人都無權(quán)行使。這更是民事權(quán)和行政權(quán)所沒有的。就是醫(yī)生也必須按嚴(yán)格的程序進(jìn)行，否則可能夠成反人類罪。

既然不能將醫(yī)事權(quán)歸屬于民事權(quán)，很顯然將醫(yī)療行為和醫(yī)患關(guān)系納入民法調(diào)整的范圍，就缺乏科學(xué)與法理上的依據(jù)。

【C】醫(yī)患關(guān)系定性不準(zhǔn)

正是因?yàn)榉▽W(xué)界對(duì)醫(yī)患關(guān)系的性質(zhì)都沒有弄清楚，那么，由此而制定的一系列調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的法律法規(guī)都不可能是正確的，有的甚至是惡法，并由此誤導(dǎo)了我國(guó)醫(yī)療政策的走向和輿論的導(dǎo)向。

細(xì)查我國(guó)《民法通則》和世界各國(guó)的民法典、侵權(quán)法典等相關(guān)法律，幾乎沒有將醫(yī)事法歸入民法典，或者將醫(yī)事侵權(quán)責(zé)任納入侵權(quán)法典的?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》也并未將醫(yī)事合同寫進(jìn)《合同法》的文本中?！吨腥A人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也沒有將醫(yī)療消費(fèi)問題納入本法的調(diào)整范圍。這并非是立法部門的疏忽，實(shí)在是醫(yī)療行為與醫(yī)療合同難以融入傳統(tǒng)的“民法典”、“侵權(quán)法典”或者“合同法”和“消法”之中。

梁慧星教授曾主張醫(yī)療消費(fèi)應(yīng)當(dāng)納入“消法”調(diào)整視野，但經(jīng)反復(fù)思考、研究后，終于被他自己所否認(rèn)，認(rèn)為醫(yī)療消費(fèi)不同于一般的商業(yè)消費(fèi)，故醫(yī)療消費(fèi)不應(yīng)受“消法”調(diào)整；醫(yī)療合同也并非是《中華人民共和國(guó)合同法》意義上的那種“合同”(梁慧星，《醫(yī)療損害賠償案件的法律適用問題》，2005年7月6日《人民法院報(bào)》B1版)。這也從另一側(cè)面證明了《侵權(quán)責(zé)任法》將醫(yī)事侵權(quán)責(zé)任納入其調(diào)整范圍，實(shí)在是一個(gè)法律的誤區(qū)，是對(duì)醫(yī)事權(quán)的誤讀，是在重復(fù)著一個(gè)早已被事實(shí)所證明是錯(cuò)誤的一個(gè)低級(jí)錯(cuò)誤，應(yīng)引起法學(xué)界的關(guān)注。

正因?yàn)獒t(yī)事侵權(quán)有其特殊性，醫(yī)療事業(yè)本身是國(guó)家的一項(xiàng)最大的公益事業(yè)。醫(yī)療行為本身是治病救人，醫(yī)療行為下的所謂侵權(quán)一般都有一個(gè)疾病的前提，加上科學(xué)并非是萬能的，醫(yī)學(xué)科學(xué)還有其局限性及高風(fēng)險(xiǎn)性等特征，因此，醫(yī)療侵權(quán)有著比一般民事侵權(quán)更多的阻卻違法的事由。

有人做過很形象的比喻，交通事故好比將花瓶打碎；而醫(yī)療事故好比別人送來了一個(gè)破碎的花瓶讓你去修復(fù)，但你未能將其修復(fù)或未能完全修復(fù)。這兩種責(zé)任顯然是不一樣的。這就是醫(yī)療賠償為什么必須要以構(gòu)成事故為前提的原因。不僅中國(guó)的法律是這樣，其實(shí)，世界各國(guó)的醫(yī)療賠償法律規(guī)定，都必須是要以構(gòu)成事故為前提的。如果法律對(duì)這兩種責(zé)任的制裁不加區(qū)別，適用同一標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是有失公正的。

也不光是醫(yī)療賠償是這樣，其實(shí)還有空難、交通、鐵路運(yùn)輸、郵政、廠礦重大責(zé)任事故等賠償，都是要以構(gòu)成“事故”為前提的，在這些領(lǐng)域均不適用一般的“損害責(zé)任”概念。

由于我國(guó)法學(xué)界對(duì)醫(yī)療行為、醫(yī)患關(guān)系的法律屬性都沒弄明白，所以，在錯(cuò)誤理論指導(dǎo)下而制定的一系列調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的法律法規(guī)都不可能是正確的，并由此誤導(dǎo)了我國(guó)醫(yī)療政策的走向和輿論的導(dǎo)向。如《侵權(quán)責(zé)任法》就將醫(yī)療侵權(quán)當(dāng)作一般的民事侵權(quán)來處理，廢除了在我國(guó)已經(jīng)沿用了半個(gè)多世紀(jì)的醫(yī)療侵權(quán)只有在構(gòu)成事故的前提下，才予賠償?shù)脑瓌t，錯(cuò)誤地將具有特殊性質(zhì)的醫(yī)療賠償，倒退到了一般的“損害責(zé)任”的概念上；降低了醫(yī)療賠償責(zé)任的門坎，擴(kuò)大了醫(yī)療賠償?shù)姆秶?。?duì)醫(yī)療過失的高額賠償，在很大程度上助長(zhǎng)了“醫(yī)鬧”的發(fā)生，激化了醫(yī)患矛盾，毒化了醫(yī)患關(guān)系，惡化了醫(yī)事執(zhí)業(yè)環(huán)境，擴(kuò)大了醫(yī)患沖突的機(jī)緣。

由于我國(guó)法學(xué)界對(duì)醫(yī)療行為、醫(yī)患關(guān)系的法律屬性都沒弄明白，所以，在錯(cuò)誤理論指導(dǎo)下而制定的一系列調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的法律法規(guī)都不可能是正確的，并由此誤導(dǎo)了我國(guó)醫(yī)療政策的走向和輿論的導(dǎo)向