中藥知識(shí)是我國(guó)傳統(tǒng)知識(shí)的一部分，在世界四大傳統(tǒng)醫(yī)藥體系中，唯有我國(guó)的中藥具有系統(tǒng)的理論、豐富的臨床實(shí)踐和浩然的文獻(xiàn)，且被完整地保存下來。中藥不僅具有文化價(jià)值，而且蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)潛力。然而，由于產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的淡薄及保護(hù)機(jī)制的不完善，我國(guó)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)正在不斷喪失。因此，建立健全中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，促進(jìn)中藥文化知識(shí)的健康發(fā)展已成了我國(guó)醫(yī)藥行業(yè)的當(dāng)務(wù)之急。

產(chǎn)權(quán)流失嚴(yán)重由于我國(guó)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)起步較晚，保護(hù)意識(shí)普遍較低，加之經(jīng)驗(yàn)不足及與國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的固有差距，造成了諸多被動(dòng)局面?！妒澜鐚＠麛?shù)據(jù)庫(kù)》的資料統(tǒng)計(jì)表明，我國(guó)向世界公布的中草藥專利申請(qǐng)已達(dá)1.0943萬(wàn)件，占世界公布的中草藥和植物藥專利申請(qǐng)總量的44.4%，位居第一，但是在這些專利申請(qǐng)中我國(guó)向國(guó)外提出專利申請(qǐng)保護(hù)的比例僅占0.3%，這意味著我國(guó)已經(jīng)無償放棄了 1.091萬(wàn)件中草藥和植物藥專利申請(qǐng)及其帶來的巨大的國(guó)際市場(chǎng)。

另?yè)?jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)已有900多種中草藥項(xiàng)目被外國(guó)公司在海外申請(qǐng)了專利。發(fā)達(dá)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度可為西藥提供健全的保護(hù)，而中藥自身的很多特征則與這種制度不符，很難得到發(fā)達(dá)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)，這使中藥在國(guó)際上取得廣泛保護(hù)變得困難重重。

與此同時(shí)，我國(guó)中藥專利在國(guó)外申請(qǐng)只有近千項(xiàng)，而外國(guó)在我國(guó)申請(qǐng)的專利卻高達(dá)1萬(wàn)多項(xiàng)，且這些專利占我國(guó)醫(yī)藥領(lǐng)域高新技術(shù)的80%以上。從1994年以后國(guó)外制藥企業(yè)來華申請(qǐng)專利保護(hù)的專利申請(qǐng)數(shù)量逐年增長(zhǎng)，依次是日本、韓國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、意大利、英國(guó)、加拿大等。外國(guó)制藥企業(yè)的專利意識(shí)和戰(zhàn)略觀念的先導(dǎo)性、超前性使其順利占領(lǐng)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的先頭陣地，相比意識(shí)薄弱的國(guó)內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)，其霸主地位與壟斷野心已初顯端倪。

如人參蜂皇漿最早由我國(guó)吉林生產(chǎn)，卻被他人在美國(guó)搶先申請(qǐng)了專利保護(hù)，中國(guó)的人參蜂皇漿在美國(guó)市場(chǎng)上出售屬違法行為，即使可以通過法律后續(xù)程序使該專利無效，卻會(huì)由此造成不小的損失；1989年韓國(guó)向中國(guó)專利局提交了申請(qǐng)牛黃清心丸的改進(jìn)劑型口服液制備方法的專利申請(qǐng)，這些專利批準(zhǔn)后，意味著在中國(guó)的國(guó)土上，也不能生產(chǎn)和銷售我們傳統(tǒng)的中成藥牛黃清心丸口服液產(chǎn)品；而江蘇地道的中藥材薄荷，目前已有8項(xiàng)專利落在美國(guó)人手里。據(jù)統(tǒng)計(jì)，薄荷申請(qǐng)的專利共有16件，其中中國(guó)申請(qǐng)8件，外國(guó)申請(qǐng)8件。盡管在專利數(shù)量上中外平分秋色，但外國(guó)公司的技術(shù)專利主要用于口香糖等高利潤(rùn)市場(chǎng)，美國(guó)箭牌糖類公司獨(dú)攬4項(xiàng)專利。而我國(guó)至今沒有一件相關(guān)的薄荷專利申請(qǐng)；同樣命運(yùn)的還有銀杏等傳統(tǒng)中藥材，目前，銀杏申請(qǐng)的中國(guó)專利共68件，外國(guó)人申請(qǐng)的雖然只有4件，卻幾乎涵蓋了銀杏的全部提取工藝流程。

護(hù)權(quán)不力溯源就目前而言，不重視對(duì)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，已經(jīng)對(duì)我國(guó)中藥產(chǎn)業(yè)造成了一些難以挽回的損失，而國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，也使得中藥產(chǎn)業(yè)面臨更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，我們必須認(rèn)清導(dǎo)致我國(guó)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)壁壘薄弱的根本原因。

一、有法難依

目前我國(guó)對(duì)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)通常采用專利保護(hù)、品種保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)以及商業(yè)秘密保護(hù)等形式，但都不可避免地存在各種問題：

1、中藥的專利保護(hù)

專利保護(hù)是法律保護(hù)，是中藥保護(hù)的重要形式，而且力度較大，國(guó)際認(rèn)可度高。但是，專利保護(hù)也存在一些缺點(diǎn)：專利的審查嚴(yán)格，需要具備三性——新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性。這使得我國(guó)中藥專利審查通過率低，國(guó)內(nèi)申請(qǐng)不多，國(guó)際申請(qǐng)更是很少；專利審批周期長(zhǎng)。從申請(qǐng)的提出到最終授權(quán)大概需要3年的時(shí)間，而保護(hù)期限卻為自申請(qǐng)日起20年；侵權(quán)認(rèn)定困難。專利專有權(quán)的獲得需公開其技術(shù)，有些廠商會(huì)增減其部分成分，根據(jù)現(xiàn)有的檢測(cè)手段，難于分析出中藥復(fù)方制劑的原有配方和制造工藝，或即使能分析，但是成本高，從而難以準(zhǔn)確判斷是否侵權(quán)。

2、中藥的品種保護(hù)

1993年，國(guó)務(wù)院頒布了《中藥品種保護(hù)條例》，該條例適用于中國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制成品。 但中藥品種保護(hù)也存在其固有的問題：它是一種行政保護(hù)，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，只能尋求行政救助；中藥品種保護(hù)受專利保護(hù)的阻截?！吨兴幤贩N保護(hù)條例》規(guī)定，只有沒有申請(qǐng)專利保護(hù)的品種才能申請(qǐng)中藥品種保護(hù)；它不具有排他性，同一品種中藥的新藥證書可能會(huì)頒發(fā)給多個(gè)申請(qǐng)人。

3、中藥的商標(biāo)保護(hù)

根據(jù)《商標(biāo)法》，企業(yè)可以對(duì)藥品的商品名申請(qǐng)注冊(cè)，并通過續(xù)展注冊(cè)，享有該藥品商品名的永久獨(dú)立性，獲取商標(biāo)帶來的經(jīng)濟(jì)效益。 但是，我國(guó)中藥商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀卻不容樂觀：企業(yè)不注重中藥商標(biāo)的注冊(cè)，品牌流失嚴(yán)重；藥品通用名稱與商標(biāo)混淆；忽視道地藥材的地理標(biāo)志保護(hù)，假冒道地藥材大行其道。

4、中藥的商業(yè)秘密保護(hù)

商業(yè)秘密保護(hù)范圍涉及中藥配方、秘方、獨(dú)特的生產(chǎn)加工工藝。中藥生產(chǎn)工藝復(fù)雜、技術(shù)性強(qiáng)，配方也復(fù)雜多樣，從產(chǎn)品很難通過反向工程倒推出中藥的配方和生產(chǎn)工藝，而且商業(yè)秘密保護(hù)沒有一個(gè)具體的保護(hù)期限，只要權(quán)利人采取的保密措施得當(dāng)，用商業(yè)秘密保護(hù)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)將會(huì)非常有效。但是，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)技術(shù)人員的流動(dòng)越來越頻繁，使得商業(yè)秘密容易泄露。 

二、產(chǎn)權(quán)意識(shí)淡薄

一方面，中藥界對(duì)中藥專利保護(hù)的概念及救濟(jì)制度缺乏足夠了解。由于我國(guó)長(zhǎng)期以來的國(guó)情，企業(yè)內(nèi)部的法律意識(shí)普遍偏低，很多企業(yè)對(duì)法律尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法認(rèn)識(shí)不深、甚至沒有認(rèn)識(shí)。如國(guó)內(nèi)有相當(dāng)一部分企業(yè)對(duì)專利的先公開后保密制度并不了解，而是以傳統(tǒng)的思維習(xí)慣來思考，他們顧慮一旦產(chǎn)品技術(shù)公開，藥品很快被仿制，企業(yè)將無法保障自身壟斷利潤(rùn)因而怠于申請(qǐng)專利，甚至根本不申請(qǐng)專利。

另一方面，國(guó)內(nèi)對(duì)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)缺乏實(shí)際決心，言速行遲者、甚至言而不行者大有人在。我國(guó)70-80%的中藥科技人員集中在高校、科研院所，他們大多只管完成課題研究，存在重成果輕專利的情況。由于專利意識(shí)淡薄和目的取向的根本不同，為數(shù)不多的創(chuàng)新成果也沒有及時(shí)申請(qǐng)專利保護(hù)。

總體來看，在近十年的專利申請(qǐng)中，非職務(wù)發(fā)明申請(qǐng)量逐年增加，職務(wù)發(fā)明申請(qǐng)量下降，職務(wù)發(fā)明比例過小，反映了我國(guó)企業(yè)、科研單位并沒有充分運(yùn)用專利這一有力武器來保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。許多中藥企業(yè)不重視產(chǎn)品開發(fā)過程中的專利申請(qǐng)，也不善于運(yùn)用專利保護(hù)市場(chǎng)開拓過程中的自身權(quán)益，使得中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)難以落到實(shí)處并取得較大的進(jìn)展。